组织、领导传销活动罪相关规定(5)

        用非法经营罪规制传销犯罪，在一定时期为打击传销及时提供了法律依据,对打击传销起到必要的积极作用，但是随着情况的变化和发展，其弊端也逐渐显现。
        首先，用非法经营罪惩处传销犯罪行为，与罪刑法定原则不协调。司法机关通过司法解释的形式将某些非法传销行为视为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,并将某些情节严重的传销行为以非法经营罪论处,使非法经营罪演变成一个新的“口袋犯罪”,从而弱化了刑法的保障机能。5 它只是简单地解决了传销行为的定罪问题，并没有解决传销行为的具体量刑问题。没有明确规定区分违法与犯罪界限的“情节严重”标准，不便于人们对传销犯罪的识别和认定。
        其次，用非法经营罪规制传销，无法体现罪名的区分功能。通过罪名所传递的信息,人们可以大致地区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。6 非法经营罪和传销罪二者概念的外延不同，非法经营罪的前提是扰乱市场秩序，且有经营活动和实际的商品交易。而传销则是通过商业欺诈手段，拉人头、收入门费牟利。非法经营罪没有揭示出传销诈骗的本质特点，不利于将传销犯罪与其他扰乱市场经济秩序的犯罪现象予以区分。现实生活中，也有人以为刑法上没有“传销罪”，误以为传销最多是行政处罚，不受刑法规制，而肆无忌惮地进行传销违法行为。如果单独设立“传销罪”，则有利于发挥罪名的威慑和教育功能，起到预防犯罪的作用。“设立专门的非法传销罪，有利于民众了解传销的危害，有利于引导群众远离传销，有利于群众自己举报揭发传销窝点。”7

三、完善我国“传销罪”罪名法定之路径
        （一）“传销罪”罪名法定化之设计原则
        1、适度原则
        传销罪罪名法定化之立法设计首先要确立适度原则，这是由刑法的谦抑性、最后手段性和有限性等本质所决定的。刑法的谦抑性是指刑法不应将所有的违法行为都作为其对象,而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象。8 刑法的最后手段性是指只有当民法、行政法、经济法等调整领域无法解决问题时，刑法才最后介入。刑法的有限性是指刑法规范的内容和刑法规范功能效力的范围有限而不全面。9
        在立法上确定传销罪名时，要严格区分市场经济活动中罪与非罪的界限，即传销罪与一般传销行为的区别，还要防止将本应由直销监管部门调整的直销活动中的违规行为纳入刑法范畴，导致刑法的扩张和滥用，有违刑法谦抑的思想。毕竟刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。
       在刑罚设置时，也要考虑刑罚不是决定性的手段，更不是唯一的手段；应适当弱化自由刑设置，注重适用财产刑以补充，更符合经济犯罪的特点。
        2、协调原则
        “传销罪”罪名法定化属于经济刑法的范畴，有学者认为经济刑法是对经济行政法的禁止性规定的重申。10 协调原则就是指经济刑法立法要与经济行政法互相协调，强调经济刑法的特殊性和对民事法律、经济法律、行政法律的补充性，把刑法规范与经济、行政、民事法律规范衔接起来。11 违反某一经济行政法律法规是构成经济犯罪的前提，这就要求我们在立法时不应局限于对经济犯罪构成及其处罚问题的研究，而应在更大程度上联系有关经济法规的内容，侧重于划分具体经济犯罪与经济违法的界线，还应根据犯罪发生的规律，对经济犯罪进行超前性研究。12
        2005 年，我国出台的《禁止传销条例》规定了传销行为的三种形式，但其内涵大于国际上通用的“金字塔欺诈销售”概念。若将国际上通行的“团队计酬”方式也纳入刑法范畴，势必引起混乱。为了避免造成刑法对经济的过度介入，耗费宝贵的司法资源和社会成本，建议在适当的时候调整相应的行政法规，修正传销行为的概念，叙明传销犯罪罪状，这样，既强化了经济行政法对民众的指引功能，也与刑法相呼应。

（二）“传销罪”罪名法定化之设计
        1、传销罪的概念
        传销罪概念的认定关键在于对传销的认定，要完整、准确地认定传销罪名，必须明确传销的本质特征，深刻揭示传销的属性，才能为司法机关执法和公民、法人守法提供科学的依据。
    笔者认为，我们所要禁止和严厉打击的“传销”本质上是“借新债填旧债”、没有经济增值的所谓交易，是一种商业欺诈行为，是违法行为，内涵等同于国际上普遍禁止的“金字塔欺诈销售”。传销的主要特征表现为以下几点：
    （1）以高额回报为利诱，吸引参与者加入；
    （2）参与者加入时通常要支付高额的会员费；
    （3）参与者的报酬主要来自介绍他人加入的“人头费”，而非向组织外的最终消费者销售产品或提供服务的利润；
    （4）在行销过程中强制或鼓励参与者超出自身能力囤货；
    （5）产品通常价高质劣，或者大大高出合理价格；
    （6）无退货保障或退货条件苛刻。

        认定传销的关键在于判断参与者的收入来源，若主要基于发展人员获得奖金而不是销售产品的合理利润，则认定为传销。至于如何界定“主要”的概念，笔者认为可以参考美国联邦贸易委员会在1997 年起诉采用多层次直销模式经营珠宝的企业Jewel Way 判例中关于“最终销售”的界定，即“50％原则”。该原则要求直销公司的销售收入至少50%来自非行销计划参与人，而非直销网络之外的最终消费者，否则有传销之嫌（FTC v. Jewel Way International Inc. 1997)。