组织、领导传销活动罪相关规定(2)

根据最高人民法院于1999 年6 月18 日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2 条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”故对专门从事传销行为的公司，依照司法解释的规定，不以单位犯罪论处，而对其组织者和主要参与人以自然人犯罪定罪处罚。

第四，主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意，具有非法牟利的目的。即行为人明知自己实施传销行为，为国家法规所禁止，但为达到非法牟利的目的，仍然实施这种行为，且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。

其他方面

1，关于加入资格。传销对加入的人员是设置条件的。一是缴纳费用。比如广西等地的所谓资本运作，是根本没有任何产品，只要缴纳一定数量的费用就可以参与他们的所谓资本运作。二是购买产品或服务。传销人员取得传销资格就必须购买他们的产品或所谓的服务。如果设置加入条件，或缴纳费用，或购买产品或服务，就有可能涉嫌传销。

2，关于计酬依据。传销是以直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据。如果不依据销售产品而依据发展人员多少为依据进行计酬，这也可能涉嫌传销。这个法律规定很重要。如果按照《禁止传销条例》对传销的定义，直销企业即使是销售产品，只要发现有多层次销售，就是涉嫌传销。而刑法只把以发展人员的数量进行计酬或返利作为传销，这就给执法人员有了更清晰的法律依据。简单地说，传销是销“人头”，如果通过销“人头”计算报酬，这就是涉嫌传销。

3，关于“层级”。刑法中所说的传销按层级计酬的“层级”，是一种金字塔式的“层级”。金字塔式的“层级”，里面充满了引诱、胁迫与欺诈，这就是政府要严厉打击的传销。

4，关于手段与结果。传销则是引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取他人财物。传销，它造成的后果只能是扰乱经济社会秩序。这样的事例比比皆是，如广西永乾、北京亿霖等的传销，已经严重干扰了国家的正常经济社会秩序，所以受到了严厉打击。

简而言之，传销罪属于经济犯罪中的扰乱市场经济秩序犯罪，是牟利性犯罪，也是故意犯罪的一种行为犯。

目前在司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗等犯罪追究刑事责任，并没作出专门的规定。

　　为了更有效地打击传销违法犯罪活动，十一届全国人大常委会第七次会议２８日表决通过的刑法修正案（七）增设了“组织领导传销罪”。

二、组织、领导传销活动罪的相关问题

　　一、组织、领导传销活动罪中“传销”之界定

　　《刑法修正案(七)》和《禁止传销条例》都对“传销”进行了界定。两相比较，可以发现《刑法修正案(七)》和《禁止传销条例》对传销的规定是有差别的。一方面，《刑法修正案(七)》中的“传销”仅指拉人头、收取入门费型传销，而《禁止传销条例》中的“传销”除了拉人头、收取入门费型传销外，还包括团队计酬型传销。且《刑法修正案(七)》中的“传销”要求同时具备收取入门费和拉人头这两个条件，而《禁止传销条例》中的“传销”只要具备收取入门费、拉人头、团队计酬这三种类型之一即可。可见，组织、领导传销活动罪中的“传销”在具体内容上不包括团队计酬型传销，并且在认定条件上要严格于《禁止传销条例》。

　　为什么《刑法修正案(七)》没有将团队计酬型传销作为规制对象?笔者认为，这里涉及到三种传销行为的社会危害性问题。实际上，不管是在中国还是在国外，拉人头、收取入门费型传销的社会危害性要大于团队计酬型传销的社会危害性，世界上多数国家和地区都是明文禁止拉人头、收取入门费型传销的。而团队计酬即多层次直销，自取代单层次直销以来，成为了全球直销市场的主流。目前，直销行业中90%以上的公司都是采用多层次直销这一营销模式。而且，多数开放直销业的国家和地区一般既允许从事单层次直销，也允许从事多层次直销。由于这种经营模式具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性以及人员的分散性等特点，监管难度很大，加上市场规则不完善，群众消费心理不成熟，诚信制度没有建立起来，所以多层次直销在实践当中出现了“金字塔诈骗”、“老鼠会”等很多问题，甚至影响社会稳定。因此，为了维护公共利益，防止利用多层次直销进行诈骗活动，我国《直销管理条例》对直销业规定了一系列严格的管理制度和措施，包括只允许单层次直销。可见，《刑法修正案(七)》将拉人头、收取入门费型传销列为重点打击对象，而不包括团队计酬型传销，正是基于社会危害性的考量，体现了刑事立法的谦抑精神。

　　二、刑法规制传销行为是单轨制还是双轨制

　　在《刑法修正案(七)》出台之前，在司法实践中对传销行为的定性是以最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)为依据的。毫无疑问，《刑法修正案(七)》的效力高于《批复》的效力。问题是，《刑法修正案(七)》出台以后，如果《批复》失效，就意味着只能根据《刑法修正案(七)》对拉人头、收取入门费型传销以组织、领导传销活动罪定罪处罚，而《刑法修正案(七)》未涉及的团队计酬型传销，就不再受刑法规制，而只是一种一般违法行为。对这种仅采取《刑法修正案(七)》规制传销行为的方法，笔者称之为单轨制。但是，如果《批复》继续有效，就意味着对《刑法修正案(七)》所不及的团队计酬型传销仍然可以非法经营罪定罪处罚。对这种兼采《刑法修正案(七)》和《批复》规制传销行为的方法，笔者称之为双轨制。

　　有人认为，在《刑法修正案(七)》实施后，团队计酬型的传销只是违反《禁止传销条例》的违法行为，而不再是违反刑法的犯罪行为。

　　笔者认为，《批复》的部分内容应当继续有效。理由如下:第一，在规制传销行为上，《刑法修正案(七)》和《批复》的内容并不一致，对于两者规制内容的交集部分即拉人头、收取入门费型传销，由于《刑法修正案(七)》的效力高于《批复》的效力，《批复》对该部分内容的效力应自然废止。对于《刑法修正案(七)》所不及的团队计酬型传销，依照《批复》的规定继续以非法经营治罪，与《刑法修正案(七)》并不存在任何冲突。第二，团队计酬型传销在本质上具有实际的经营行为，而且违反我国当前的行政法规规定，对于情节严重的，属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”，对之以非法经营罪定罪处罚符合罪刑法定原则。第三，拉人头、收取入门费型传销比团队计酬型传销具有更为严重的社会危害性，《刑法修正案(七)》将拉人头、收取入门费型传销单独规定罪名，并设置低于非法经营罪的入罪门槛，突显了刑法在规制传销行为上轻重有别，做到罪刑均衡。第四，从立法目的上看，《刑法修正案(七)》将拉人头、收取入门费型传销单独规定罪名，并降低入罪标准，体现了立法者严厉打击传销行为的态度。如果认为刑法规制传销行为是单轨制，那么，团队计酬型传销就将逍遥“刑”外。这样，刑法制裁传销行为的力度将在一定程度上被打折扣，不仅与加强刑事立法惩治传销行为的立法目的相违背，而且与我国当前日益蔓延、猖獗的传销违法犯罪形势不相适应。