传销犯罪的基本问题(4)

由上可见，只有认为刑法第224 条之一处罚的不是诈骗（包括集资诈骗等）行为本身，才能得出公平正义的结论。
本文认为，刑法第224 条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为。
首先，《关于< 中华人民共和国刑法修正案（七）>（草案）的说明》指出：“当前以‘拉人头’、收取‘入门费’等方式组织传销的违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序，影响社会稳定，危害严重。目前在司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。为更有利于打击组织传销的犯罪，应当在刑法中对组织、领导传销组织的犯罪作出专门规定。”不难看出，《刑法修正案（七）》的宗旨就是处罚组织、领导诈骗型传销活动组织的行为。
其次，笔者注意到，2008 年8 月25 日的《刑法修正案（七）“草案”》第4 条规定:“组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”但2008 年12 月22 日的《刑法修正案（七）“草案”》第4 条改为：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者不断发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”将组织、领导的对象由“传销组织”改变为“传销活动”，看似导致了传销立法模式的变化，但在现行规定之下，依然能够认为刑法第224 条之一所处罚的是对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为。一方面，传销活动与传销组织具有密切的直接关联，因为实施传销活动的主体，必然是一个传销的网络组织。一两个人不可能实施传销活动，传销活动越多，传销组织便越大，反之亦然。所以，将组织、领导诈骗型传销活动，理解为组织、领导诈骗型传销组织不存在障碍。另一方面，诈骗型传销活动，事实上没有传销活动，只是一个以传销为名的组织而已。因此，组织、领导诈骗型传销活动其实就是组织、领导诈骗型传销组织。
再次，从逻辑上讲，将刑法第224 条之一规定的组织、领导传销活动罪的处罚对象，解释为组织、领导诈骗型传销组织，不至于不当缩小刑法对传销活动的处罚范围。例如，倘若按照字面含义，认为只有被组织者、被领导者客观上已经实施了诈骗型传销活动时，组织者、领导者才成立组织、领导传销活动罪，那么，对非法设立诈骗型传销组织的行为充其量只能作为组织、领导传销活动罪的预备犯加以处理，而不能将其作为实行行为予以处罚，这与我国严惩传销犯罪的立法宗旨不相符合。[10]反之，如若将刑法第224 条之一理解为对诈骗型传销组织的组织、领导行为的处罚，非法设立诈骗型传销组织的行为便成为组织、领导传销活动罪的实行行为，从而有利于禁止传销组织。
最后，笔者认为刑法第224 条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织的组织、领导行为，涉及如何理解法条中的“骗取财物”这一要素的性质问题。本文认为，“骗取财物”是对诈骗型传销组织（或者活动）的描述，亦即，只有当行为人组织、领导的传销活动具有“骗取财物”的性质时，才成立组织、领导传销活动罪（如果行为人组织、领导的是原始型传销活动，则不可能成立组织、领导传销活动罪）。作为显示诈骗型传销组织（或者活动）特征的“骗取财物”这一要素，并不要求现实地客观化。
接下来需要讨论的是，组织、领导他人实施诈骗型传销活动，骗取财物，传销活动本身构成普通诈骗或者集资诈骗等罪的，应当如何处理呢？本文倾向于按照想象竞合犯从一重罪论处。对此有以下几点需要说明。
其一，从现实来看，组织、领导诈骗型传销组织与骗取财物，其实是一个行为。换言之，成立诈骗型传销组织的行为，同时就是骗取他人财物的行为。既然如此，就应认为这种情形属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯。诚然，从理论上说，行为人仅设立了诈骗型传销组织，还没有实施骗取财物的行为，也成立组织、领导传销活动罪。但事实上，设立诈骗型传销组织的过程，必须也是骗取他人财物的过程。因此，设立诈骗型传销组织的行为不同于设立恐怖活动组织与黑社会性质组织的行为。就后者而言，即使没有具体实施任何犯罪活动，也可能认定行为人设立了恐怖活动组织或者设立了黑社会性质组织；但就前者而言，设立诈骗型传销组织的行为就是骗取财物的行为。
其二，笔者注意到，《关于< 中华人民共和国刑法修正案（七）>（草案）的说明》指出：“经同有关部门研究，建议在刑法中增加组织、领导实施传销行为的组织的犯罪，对实施这类犯罪，又有其他犯罪行为的，实行数罪并罚。”但是，这是针对2008 年8 月25 日的《刑法修正案（七）“草案”》第4 条的规定而言的。亦即，《刑法修正案（七）“草案”》第4 条规定的是组织、领导传销组织罪，而通过后的《刑法修正案（七）》第4 条即刑法第224 条之一规定的是组织、领导传销活动罪，不再是《刑法修正案（七）“草案”》的第4 条。故《关于< 中华人民共和国刑法修正案（七）>（草案）的说明》中关于数罪并罚的说明，不再适用于刑法第224 条之一。换言之，对刑法第224 条之一所规定的组织、领导传销活动罪的基本性质的理解，虽然可以部分地回到《刑法修正案（七）“草案”》第4 条上来（即处罚对象仍为组织、领导行为本身），但刑法第224 条之一并不只是详细描述了诈骗型传销组织的具体特征，而是对《刑法修正案（七）“草案”》第4 条作了部分实质修改（即不实行数罪并罚）。法定刑的修改就说明了这一点，而且通过后的刑法第224 条之一删除了原草案中关于“犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定。